代替工代替劳动现象之初探(2)
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再看,用人单位同意劳动者找人代替劳动的行为是否合法。用人单位为了维护稳定,不把改革出现的不稳定因素推上社会,而是想办法把这些不稳定因素化解在单位内部,消除不稳定因素,从而减少了单位及社会维护稳定的费用开支,也为代替工提供了劳动的机会等等。其益处很多,更符合维护改革发展的大政方针以及建设和谐社会的总体要求。劳动法以及劳动合同法更没有明文禁止用人单位不能同意劳动者找人代替劳动的行为。从法理的角度讲,用人单位同意劳动者找人代替劳动的行为,不违背法律、具有一定的合法性。用人单位与被代替工的关系,仍然是一种劳动法律关系。因为用人单位与被代替工没有解除劳动合同,只是协商一致,变更了部分劳动合同内容,劳动合同继续有效。被代替工的身份没有变,仍然是用人单位的一名工人,仍然享有劳动法律关系中的各项权利,并尽劳动法律关系中除亲自劳动外的其他各项义务。这种劳动法律关系,是一种为了解决历史遣留问题以及不稳定因素而产生的一种有缺陷的特殊的劳动法律关系。这种特殊的劳动法律关系的存在,是产生代替工的主要根源,也是代替工合法化的前提条件,更是定性代替工法律性质的基础。
2.用人单位与代替工的法律关系。由于用人单位与被代替工之间是一种劳动法律关系,用人单位支付被代替工的全部工资;用人单位不向代替工支付一分钱的劳动报酬,代替工的劳动报酬由被代替工从用人单位拿到工资后,从其工资中拿出一部分,按月支付给代替工。代替工的劳动报酬多少,是由被代替工和代替工口头达成协议而定,用人单位不参与代替工劳动报酬协议达成的过程。用人单位只是使用代替工,管理代替工,向代替工提供必要的劳动条件,使代替工能进行正常的劳动,并受到劳动保护。代替工要遵守用人单位在劳动过程中应遵守的劳动纪律以及规章制度、劳动操作规程,确保劳动质量。代替工如果违反用人单位在劳动过程中的劳动纪律以及操作规程,甚至给用人单位造成一些损失。用人单位就会处罚被代替工或要求被代替工解除代替工的劳动,而用人单位不直接处罚代替工。这样就形成了用人单位与代替工之间只是一种劳务关系,即:用人单位与代替工之间“只有劳动而没有劳动关系”的特殊形态。这种特殊的形态就像劳动合同法规定的,用人单位与劳务派遣工之间的一种劳务关系。用人单位与代替工的劳务关系没有纳入劳动法的调整范围,而用人单位与劳务派遣工之间的劳务关系纳入劳动法的调整范围,并在劳动合同法中进行了专门规定。用人单位与代替工的劳务关系虽然没有纳入劳动法的调整范围,不受劳动法的保护,但这种客观存在的劳务关系,是合情合理合法的,是受民事法律调整和保护的,是符合民法规定的一种劳务关系。一旦用人单位与代替工产生纠纷,就要用有关的民法规定进行协商解决。如果双方协商不成,只能向法院提起民事诉讼,而不能提起劳动诉讼,所以说,用人单位与代替工之间是一种由民法调整的劳务关系。
3.被代替工与代替工的法律关系。被代替工在单位同意的前提下,找代替工代替履行劳动合同中规定的劳动义务。被代替工向代替工按月支付劳动报酬,并口头达成有关协议。例如,代替工要遵守用人单位的劳动纪律和劳动操作规程,保证劳动质量,服从用人单位的管理,以及出现纠纷如何解决等等。被代替工找代替工代替劳动的行为,就是个人雇佣劳动力后,派遣到用人单位代替自己劳动的一种行为。这种行为,从某种角度看,就象劳动合同法规定的劳务派遣单位雇佣劳动力后,不是自己使用劳动力,而是派遣到用人单位进行劳动,用人单位使用劳动力。派遣单位与派遣工之间的关系,由于纳入了劳动法的调整范围,是受劳动法律保护的“没有劳动,只有关系”的一种劳动关系。而被代替工与代替工的个人雇工关系,没有纳入劳动法的调整范围,不受劳动法律保护的“劳动关系”。在被代替工与代替工之间形成了“既没有劳动,也没有受劳动法律保护的关系”的一种特殊的“劳动关系”。这种法律关系,只能受民法的调整和保护。他们之间一旦产生纠纷,只能用民法的有关规定协商解决,或提起民事诉讼解决。
总之,从代替工代替劳动现象产生的原因、产生的过程看,代替工代替劳动现象的客观存在,需要探索代替劳动现象出现后而产生的各种矛盾及纠纷的解决途径。