论设立中公司的法律地位

[摘 要]公司作为市场经济活动最重要的主体之一,并不是在登记时瞬间形成的,而是在其成立之前有一个相对漫长而又复杂的设立过程,呈现出一种过渡的社团状态,即公司法学界所称的设立中公司。设立中公司的法律地位问题,是设立中公司的一个重要问题,对其做出科学地回答,有利于明确设立中公司的性质,明了其权利能力、行为能力和责任能力的范围,从而有利于明确与设立中公司有关的法律关系,有利于保护交易的安全。

[关键词]设立中公司 法律地位 有限人格

一、关于设立中公司法律性质的学说

学者在理论认识上各不相同,主要有以下五种观点:

1.合伙组织说

此说认为,设立中公司为普通组织之商号,实为合伙组织。公司发起人在公司成立前为合伙人,发起人所形成的团体为合伙,而由发起人对该团体的债务负无限连带责任。“公司经设立登记,始取得法人资格。若公司未经核准登记设立,即不能认为有独立人格,只应视为普通组织之商号,其所负债务,应视为合伙债务,由各合伙人负连带之债。”

2.无权利能力社团说

无权利能力社团是德国民法上的概念,《德国民法典》第22条的规定:“以营利为目的的社团,如帝国法律无特别规定时,得因邦(州)的许可而取得权利能力。”通过此条法律可推知,营利性社团如设立中公司未取得邦(州)的许可,则可解释为无权利能力社团。而《德国民法典》第54条规定,对无权利能力的社团,适用关于合伙的规定。以这种社团的名义对第三人实施的法律行为,由行为人个人负责;行为人为数人时,全体行为人作为连带债务人负其责任。后来的联邦德国《股份法》第41条第1款明确规定:登记前公司不具有独立人格,只能是无权利能力社团,谁登记前以公司名义进行活动,谁就个人承担责任,如果几个人进行活动,那么他们则作为连带债务人承担责任。

此说为传统大陆法理论,也是我国台湾学者的代表观点,并为大陆多数学者所接受。如台湾学者柯芳枝认为:“按公司为社团法人而享有人格,则设立中公司因尚未取得人格,论其性质,应属无权利能力社团,而以发起人为其执行事务及代表之机关。”

3.同一体说

此学说认为设立中的公司与成立后的公司是同一主体,只不过二者处于不同的阶段而已。这种学说对设立中的公司与成立后的公司不作严格区分,认为二者在组织形态上并无实质差别。在二者权利义务的继承关系上,该说主张成立后的公司对设立中公司的行为后果进行不加区分的概括继承。

4.修正的同一体说

顾名思义,该说是对“同一体说”的一种修正。该说虽然也认为从设立中的公司到成立后的公司是一个连续的、渐进的过程。但该说也同时认为二者之间有着严格的界限,即成立后的公司由于获准登记而取得人格,而设立中的公司却没有人格。在二者权利义务关系的继承上,该说主张设立中的公司的行为只有为设立公司之必要时,成立后的公司才予以当然继承,否则成立后的公司对设立中公司的权利义务并不当然继承。

5.非法人组织说

这是英美法国家一些学者的观点,认为设立中公司是一种非法人团体,是为了某种合法目的而联合为一体的,非按法人的立法规则设立的人之集合体,可以享有一定的权利和承担义务,其财产受法律保护。我国学者江平、孔祥俊等亦持这种观点。

二、对各学说之评价

1.对合伙组织说的评价

此学说混淆了发起人合伙和设立中公司的界限。我们知道,在团体的构造上,设立中公司作为一个整体对外发生关系,这种社团性质与合伙性质是有明显差异的。合伙着重强调当事人之间的信赖性,为维护成员的个性基础而形成的并不具有和成员相对独立的整体性的共同体。也就是说“合伙虽具团体性,但终系基于契约而成立,与各当事人的人格、信用与财产有密切关系,仍未脱离个人的因素。”这与相对独立于成员的社团的差别甚巨。

2.对无权利能力社团说的评价

此学说值得肯定的地方在于承认设立中公司的社团性。但是,设立中公司最基本的特征是过渡性。设立中公司为公司法人成立前之临时过渡阶段,其存在的意义就是要通过一系列的设立行为去获取法律人格,而无权利能力社团系指已完成设立行为之社团,其已具备成熟的组织体,具有长久性。此外,无权利能力社团这一概念本身即存有可商榷之处。因为,法律之所以承认社团这一概念,是因为有一些由多个自然人组成的社会存在,有必要赋予其一定的权利能力,使其能参与一些法律关系,从而既有利于经济的发展,也有利于法律关系的明确和稳定,而所谓的无权利能力社团则否认了社团存在的价值。对民法中不承认某些社团权利能力的规定,学者一般认为是法人登记制度的产物。因此,传统公司法理论把设立中公司视为无权利能力社团,显然是不符合设立中公司的法律关系的。

3.对“同一体说”与“修正的同一体说”的评价

“同一体说”与“修正的同一体说”均来自德国的司法判例中,其中“修正的同一体说”较为客观的揭示了设立中公司与成立后公司的关系,对于设立中公司本身作为一个团体的性质则并没有作过多地探讨。

4.对“非法人组织说”的评价

梁慧星先生认为,“应当承认非法人团体在一定范围内具有权利能力和行为能力。非法人团体之享有人格权,与法人无异,亦即在权利能力和行为能力上,非法人团体与法人并无实质性的区别。而非法人团体与法人的实质差别,仅在于前者不具有完全的民事责任能力,即非法人团体不能清偿债务时,应由该非法人团体的设立人或开办单位或上级承担连带责任。”由此,非法人团体是具有“受限制的”或者“相应的”民事权利能力和民事行为能力的组织,不能完全独立承担民事责任。尹田先生认为:“现代民法承认非法人团体的主体资格”(包括民事诉讼法承认其当事人资格),反映了经济生活发展的需要。但非法人团体的这种所谓“主体资格”,仅仅具有一种形式上的意义。承认非法人团体之形式上的“主体”地位,不等于承认其独立人格,不等于承认其权利能力、行为能力和责任能力。而对于非法人团体则可作如下表述:非法人团体为不具有团体人格但具有“形式上的民事主体资格”的组织。因此,这一种学说依然不能给予公司设立者以一定的保护,公司发起人仍然存在风险。

从上述各国判例学说的发展趋势不难发现,各国从交易的稳定性和法律的经济性出发,已越来越倾向于承认设立中的公司具有一定的法律人格。从法律形式上看,设立中公司虽然因未履行登记未获法人资格,不具有独立人格,但从实际状态上看,在发起人或认股人履行出资义务并建立组织机构之后,设立中公司能够以团体的意思从事一定行为,与社会各方直接发生各种法律关系,从而享有一定权利、承担一定义务和责任。因而,笔者认为,设立中的公司是一种“有限人格团体”。但是,我们也应当看到,现代公司法的立法和实践虽然赋予设立中公司一定的法律人格,但这种人格是限定于与公司设立行为相关的。